La Tribuna de Fiabilis

EL CONTROL DE HORAS EXTRAORDINARIAS

El objetivo de la Instrucción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) es la intensificación, en determinados sectores, del control del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo en general, y en particular la realización de horas extraordinarias, verificando la no superación del máximo legal; así como la adecuada remuneración y cotización de aquéllas. Asimismo, se comprobará la llevanza del registro de jornada y la observancia de los derechos de información de los representantes de los trabajadores en esta materia.
Las actuaciones que se desarrollen en cumplimiento de esta Instrucción se refieren a los contratos de trabajo a jornada completa. Las comprobaciones sobre tiempo de trabajo en los contratos a tiempo parcial se atendrán a la Instrucción específica del año 2015, sobre intensificación del control de la contratación a tiempo parcial.

El registro de la jornada
Aun cuando el objetivo declarado es el control sobre la normativa reguladora del tiempo de trabajo, y a la que pueda afectar por extensión; el control de la Inspección gira en torno al principal instrumento con que se dota el régimen jurídico de las horas extraordinarias, como es el registro de jornada. Y si bien no se ha producido ninguna alteración en su precepto regulador (artículo 35.5 del ET), ni en la interpretación que sobre el mismo ha efectuado la Inspección; los recientes pronunciamientos judiciales sobre el registro de jornada han tenido un efecto potenciador sobre el control de las horas extraordinarias.

En relación con el registro, la Inspección, de conformidad con el artículo 35.5 del ET, destaca que es obligatorio en todas las empresas, y ello con independencia de que se realicen o no horas extraordinarias. Añade la Instrucción que no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 4 de diciembre de 2015 (las dictadas con posterioridad por este órgano jurisdiccional hacen propios los fundamentos de esta sentencia) parece que ha despejado –aspecto que constituye su principal aportación- la controversia existente sobre si el presupuesto constitutivo para el control efectivo de las horas extraordinarias es la existencia previa del registro diario de jornada, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias, como señalaba alguna sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia.

Con una reseñable argumentación, la Audiencia Nacional se inclina claramente por la primera opción, concluyendo su razonamiento: “[…] siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada sea imposible controlar la realización de horas extras”.

Para la ITSS, resulta de especial consideración esta sentencia dado el reconocimiento que realiza a la fiscalización de la Inspección de las normas sobre tiempo de trabajo. Lo reconoce del siguiente modo: “Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo […] que permiten concluir inequívocamente que los inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, si no existe el registro de la jornada diaria regulado en el artículo 35.5 ET […].”

A criterio de la Inspección, el registro de la jornada deberá ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador, con el fin de determinar las horas realmente realizadas cada día por cada uno de ellos. Del mismo modo, se destaca que no se considerará como un registro de jornada la exhibición del horario general de aplicación en la empresa o los cuadrantes horarios (dado que se trata de una previsión de trabajo para un determinado periodo, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo).

En cuanto a los modelos o tipos de registro que utilice la empresa, como el artículo 35 del ET nada establece sobre este particular, la Inspección indica que serán los que la propia empresa elija libremente.

Añade, no obstante, que debe ser un sistema de registro que garantice la fiabilidad y la invariabilidad de los datos. En aquellos casos en que por la empresa o los trabajadores se manifieste la llevanza del registro por medios electrónicos o informáticos tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, se podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al año en curso o al periodo que se considere.

Sobre aspectos tan trascedentes, por su extensión en la realidad de las empresas, como los casos de cómputo de jornada en los desplazamientos de trabajadores (bien por ser condición de su prestación de servicios bien por la naturaleza de la actividad) o en casos del conocido como teletrabajo, la Inspección no se pronuncia sobre el registro de jornada que debe efectuarse. En estos casos, únicamente se podría señalar que, a buen seguro, la Inspección procederá a efectuar una valoración sobre la conducta general del empresario en materia de jornada de trabajo; correspondiendo, por tanto, a la empresa ofrecer una adecuada conducta.

Criterios de selección de empresas inspeccionadas

La selección de empresas se llevará a cabo tomando como base los siguientes criterios:
1) El número de trabajadores de la empresa, debiendo seleccionar aquéllas que tengan entre cuatro y cincuenta.
La razón para elegir estas empresas radicaría en que, por diversos factores, pero principalmente por la inmediatez del empresario en la actividad y por la carencia de representantes legales de los trabajadores, la probabilidad de imposición de condiciones de trabajo es mayor.

2) La rama de actividad a que dichas empresas pertenecen, atendiendo a la sección o división en que se encuentren insertas en virtud de su código de la CNAE.

Para este criterio se han seguido los datos extraídos de la EPA sobre los sectores en los que realización de horas extraordinarias es significativa.

A tales efectos, se seleccionarán empresas pertenecientes a las siguientes secciones
o divisiones de la CNAE:
– Sección C (Industria manufacturera). Únicamente empresas encuadradas en la divisiones 10 (Industria de la alimentación), 13 (Industria textil), 14 (Confección de prendas de vestir), 15 (Industria del cuero y del calzado), 18 (Artes gráficas y reproducción de soportes grabados: impresión, encuadernación) y 31 (Fabricación de muebles).
– Sección G (Comercio al por mayor y al por menor; reparación de vehículos de
motor y motocicletas).
– Sección K (Actividades financieras y de seguros). Dentro de ésta se seleccionarán exclusivamente las empresas de la sección 64 (Servicios financieros, excepto seguros y fondos de pensiones).
– Sección Q (Actividades sanitarias y de servicios sociales).

No resulta necesario apuntar que, por las distintas formas de iniciación de las actuaciones inspectoras (señaladamente, la denuncia y la propia iniciativa de los Inspectores), esta selección no es excluyente, por lo que cualquier empresa puede ser objeto de una inspección sobre la normativa de tiempo de trabajo, en particular, sobre la llevanza del registro de jornada.

Ejecución de las actuaciones inspectoras
La Instrucción insta a los Inspectores actuantes a procurar que las visitas a los centros de trabajo se realicen en un breve espacio temporal y que las actuaciones posteriores de comprobación en las oficinas de inspección se hagan de manera unificada. Igualmente, el resultado de la actuación ha de ser global.

La acumulación reseñada, tiene su correspondencia en los resultados de la comprobación inspectora. Así, en caso de que se extiendan actas de infracción o de liquidación de cuotas a la Segundad Social se acumularán todas las infracciones de la misma materia que se constaten en la totalidad de los centros de trabajo de la empresa en la provincia (artículo 16 del Decreto 928/1998). A estos efectos, se apreciará una infracción por cada uno de los centros de trabajo con trabajadores afectados por la infracción.

Con el fin de comprobar que la empresa no incurre en reiteración de los comportamientos infractores, en los casos en que se le hayan levantado actas de infracción o de liquidación por incumplimiento a la normativa tiempo de trabajo y horas extraordinarias; dicha empresa podrá ser objeto de nueva actuación en un momento posterior o de nueva inclusión en la campaña del ejercicio siguiente.

En el caso de que se hubiera extendido acta de infracción por ausencia de la adecuada llevanza del registro diario de jornada y la formulación del correspondiente requerimiento para su futuro cumplimiento, dicha empresa deberá ser necesariamente objeto de nueva actuación inspectora a más tardar en la campaña correspondiente al ejercicio siguiente.

Ello demuestra la voluntad de la ITSS de garantizar el efectivo cumplimiento de las disposiciones reguladoras del tiempo de trabajo, así como que estas actuaciones inspectoras no son de carácter coyuntural, sino que se van a asentar en los objetivos de la Inspección.

Formas de comprobación inspectora

La Instrucción sobre tiempo de trabajo prevé que las comprobaciones inspectoras se realicen mediante visita a los centros de trabajo –con objeto de comprobar las condiciones materiales de trabajo- , así como mediante comparecencia la empresa en las dependencias de la Inspección.
1. Visita de inspección
En el curso de la visita, forma de comprobación que la Instrucción considera imprescindible, se recabará información, de manera específica, sobre el registro de jornada; así como que se tratará de obtener la máxima información posible de los trabajadores presentes en el centro.
En cuanto a las entrevistas con los trabajadores, la Instrucción dispone que debe hacerse, con carácter general, de modo reservado, sin la presencia de representantes o encargados de la empresa, prestando especial atención a las declaraciones espontáneas que realicen los trabajadores en relación con cuestiones referentes a tiempo de trabajo. En estos casos, las empresas deberían ser conscientes de la cualificada fuente de información que pueden resultar los trabajadores; así como el contraproducente efecto de aleccionar a los trabajadores en un determinado sentido.

2. Comparecencia
A la finalización de la visita, se cumplimentará citación para comparecencia del
empresario. En la citación se solicitará de la empresa la aportación de documentación alusiva a tiempo de trabajo (obviamente, registro de jornada), así como recibos de pago de salarios. Sí que indica la Instrucción que la fecha fijada para la comparecencia será lo más cercana posible a la visita, todo ello para evitar una posible alteración de la documentación.

En cuanto al registro de jornada que se le aporte al Inspector, se deberá cotejar con las comprobaciones y los datos que se hubieran podido obtener en la visita (de aquí la anotación sobre la trascendencia de las declaraciones de los trabajadores), con el fin de determinar la posible realización de horas extraordinarias superando los máximos legalmente permitidos.

Respecto al examen de las nóminas, la Inspección prestará especial atención, y solicitará justificación de la razón de su abono, respecto de aquellos conceptos retributivos no previstos en convenio y que puedan enmascarar horas extraordinarias.

En aquellos casos en que la Inspección tuviera sospechas fundadas –de nuevo, por la declaración de los trabajadores, por ejemplo- del pago de cantidades que obedezcan a la realización de horas extraordinarias por vía de transferencia bancaria, se podrá formular requerimiento de información a las entidades financieras en las que la empresa tenga cuentas abiertas, con el fin de identificar los pagos a los trabajadores llevados a cabo por ésta (artículo 7.1.5° Real Decreto 138/2000).
Resultados de la actuación inspectora

En caso de detectarse la superación del límite máximo anual de horas extraordinarias (80 horas/año), procederá la extensión de acta de infracción por la infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS. La cuantía de la sanción se establece entre 626 y 6.250 euros. Dado que el límite de 80 horas es anual, procederá considerar la existencia de una infracción por cada año.

En aquellos casos en que la empresa no lleve adecuadamente el registro de la jornada de sus trabajadores, la Inspección formularía Requerimiento para el cumplimiento de la citada obligación, así como extendería de acta de infracción (infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS), con una propuesta de sanción entre 626 y 6.250 euros.

En el caso de que haya sido posible cuantificar las horas extraordinarias no abonadas ni compensadas, se apreciará infracción por impago de salarios, tipificada como muy grave en el artículo 8.1 de la LISOS. La sanción se propondría en cuantía de 6.251 a 187.515 euros. En estos casos, a los efectos del artículo 148.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se incluirán en el acta los perjuicios económicos sufridos por el trabajador; todo ello con objeto de que el órgano jurisdiccional califique el correspondiente crédito salarial para los trabajadores.

En materia de Seguridad Social procederá la liquidación respecto de todas aquellas cantidades abonadas a los trabajadores que se deduzca corresponden a retribución por horas extraordinarias. También se incluirán las cantidades no abonadas, siempre y cuando hayan podido cuantificarse y se encuentren recogidas en el acta de infracción como perjuicios económicos a los trabajadores. En estos casos, junto a la exacción de las cantidades adeudadas con el 20% de recargo, se propondría una sanción cifrada entre el 50 y el 100% de la deuda, por la comisión de la infracción grave del artículo 22.3 de la LISOS.

Si se constatara la realización de horas extraordinarias enmascaradas en otro tipo de complementos salariales, incluidas en la base de contingencias comunes, procedería efectuar la correspondiente comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que por ésta se imputaran adecuadamente las cuotas satisfechas a las distintas contingencias. En el caso de que las cantidades satisfechas, al incluirse en la base de contingencias comunes, topen la correspondiente base máxima, se extenderá acta de liquidación -o requerimiento de pago de cuotas- por la falta de cotización adicional de las horas extraordinarias y en el importe que exceda de la base máxima.

Excepcionalmente, la ITSS analizará la posibilidad de extender de acta de infracción a la empresa por la comisión de la infracción muy grave artículo 23.1.e de la LISOS, por el incremento indebido de la base de cotización por contingencias comunes, de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan; pero ello únicamente cuando se haya materializado el aumento indebido de prestaciones.

Por último, en caso de que se compruebe la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas, en los términos de la disposición adicional 3ª del Real Decreto 1561/1995, la ITSS podría extender de acta de infracción por la comisión de la infracción grave del artículo 7.7 de la LISOS. Esta infracción comporta una sanción en cuantía de 626 a 6.250 euros. De una forma un tanto llamativa, la Instrucción insta a los Inspectores actuantes que únicamente procederá previa denuncia de dichos representantes de los trabajadores; por lo que, a falta de denuncia, se podrá advertir o requerir al sujeto responsable de acuerdo con el artículo 22.1 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección.

 

AUTORES

Ángela López Jiménez

Abogada

Álvaro M. Rodríguez de la Calle

Director de Operaciones

Inspector de Trabajo y Seguridad Social en excedencia